最近老師上課說商標(biāo)法，例舉到一個(gè)涉及藥品、醫(yī)療器械產(chǎn)品商標(biāo)的案例，感覺在細(xì)節(jié)內(nèi)容上不同法律上有不同的體現(xiàn)，未來可能還出現(xiàn)挖坑的情況。
為避免利益沖突，本文所有可能反映出具體單位、企業(yè)、人員、日期、流程等信息均做處理，但不影響需要闡明的想法。
該案為2018年下半年某知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院終審判決，原告某藥企A起訴被告一某藥店B、被告二醫(yī)療器械公司C侵害商標(biāo)權(quán)。
藥企A于2012年3月申請(qǐng)注冊(cè)某"XXX"商標(biāo)，商標(biāo)局于2014年1月發(fā)布注冊(cè)公告，保護(hù)期自2014年01月至 2024年01月。注冊(cè)國際分類為第5類（藥用和獸醫(yī)用制劑等），子項(xiàng)為解熱劑; 油劑; 搽劑; 空氣凈化劑; 治頭痛藥條; 退熱貼(貼劑); 退熱栓(含藥物); 退熱混懸劑(藥); 口服補(bǔ)鹽液。藥企A將該商標(biāo)用于本公司2014年備案的退熱貼商品上。
江蘇某企業(yè)于2010年8月申請(qǐng)注冊(cè)同樣名字的商標(biāo)，商標(biāo)局于2016年1月發(fā)布注冊(cè)公告，保護(hù)期自2011年09月至 2021年09月。注冊(cè)國際分類為第10類（外科、醫(yī)療、牙科和獸醫(yī)用儀器及器械等），子項(xiàng)為奶瓶。后該商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓給廣東某企業(yè)，之后授權(quán)給醫(yī)療器械公司C于2013年4月至2015年12月使用。同時(shí)公司C在2015年進(jìn)行了退熱貼的醫(yī)療器械生產(chǎn)企業(yè)備案和產(chǎn)品備案，分別取得生產(chǎn)備案和產(chǎn)品備案編號(hào)。
藥店B銷售公司C的退熱貼。
藥企A認(rèn)為藥店B、公司C侵害了其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，并要求賠償經(jīng)濟(jì)損失30萬元和維權(quán)合理開支1萬元。
藥店B和公司C認(rèn)為其產(chǎn)品的商標(biāo)注冊(cè)在第10類，應(yīng)屬于醫(yī)療器械類，而藥企A的商標(biāo)注冊(cè)在第5類，應(yīng)屬于藥用制劑類。
對(duì)于一般在藥企工作過的人，印象中應(yīng)該從來沒有見到過或者聽說過有藥字號(hào)的退熱貼產(chǎn)品。而通過檢索NMPA的數(shù)據(jù)庫，確實(shí)不存在"退熱貼"的藥品批文。而在基于《商標(biāo)法》法律體系下的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，第5類主要為藥用和獸醫(yī)用制劑，尤其"退熱貼(貼劑) "屬于0501組"藥品，消毒劑，中藥藥材，藥酒"項(xiàng)下。根據(jù)文義，商標(biāo)法下認(rèn)為退熱貼屬于"藥品，消毒劑，中藥藥材，藥酒"范疇下，哪怕不是藥字號(hào)，那也應(yīng)該是消字號(hào)。而根據(jù)《商標(biāo)法》第五十六條的規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。對(duì)于已經(jīng)取得醫(yī)療器械產(chǎn)品備案號(hào)，明確屬于醫(yī)療器械類的商品，使用沒有注冊(cè)醫(yī)療器械類產(chǎn)品商標(biāo)的，算被侵權(quán)嗎？
鑒于本公眾號(hào)的主要受眾是醫(yī)藥行業(yè)人士，本文在法理上不做過多闡述，直接看法官的審判：
由于本案所涉的是在保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)意義上判斷商品的分類，依據(jù)《商標(biāo)法》第二條的規(guī)定，國務(wù)院工商行政管理部門商標(biāo)局主管全國商標(biāo)注冊(cè)和管理的工作，故對(duì)于使用商標(biāo)的商品而言，其類別應(yīng)以行政管理部門商標(biāo)局對(duì)商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)和管理時(shí)為商標(biāo)所設(shè)定的商品分類作為判定的依據(jù)。……商標(biāo)行政管理部門已明確將"退熱貼（貼劑）"的類別確定于商標(biāo)意義上商品分類中的第5類商品。
關(guān)于《第一類醫(yī)療器械產(chǎn)品目錄》能否作為認(rèn)定被訴侵權(quán)商品在商標(biāo)使用意義上類別的唯一依據(jù)。《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》第一條規(guī)定，"為了保證醫(yī)療器械的安全、有效，保障人體健康和生命安全，制定本條例。"第四條規(guī)定，"國家對(duì)醫(yī)療器械按照風(fēng)險(xiǎn)程度實(shí)行分類管理。第一類……第二類……第三類……的醫(yī)療器械。"由此可知，《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》中的分類是基于"保證醫(yī)療器械的安全、有效，保障人體健康和生命安全"的管理需要，其分類的標(biāo)準(zhǔn)是醫(yī)療產(chǎn)品使用風(fēng)險(xiǎn)的高低，而非考慮商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)。鑒于《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》對(duì)醫(yī)療器械的分類，與商標(biāo)法意義上的商品分類依據(jù)及標(biāo)準(zhǔn)均不相同，故不能僅以《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》中的分類為依據(jù)，認(rèn)定被訴侵權(quán)商品在商標(biāo)法意義上的類別。
從上面的認(rèn)定來看，一般藥企人士的工作認(rèn)知，怕是很少會(huì)考慮到在實(shí)踐中你認(rèn)為的藥品、醫(yī)療器械，可能在另外一個(gè)情景下，原來不屬于藥品、醫(yī)療器械了。
也許想著就是一個(gè)定義而已，還能有啥問題。但是，可曾想過，當(dāng)生產(chǎn)的產(chǎn)品適用的不再是有所了解的《藥品管理法》的條條款款，而是進(jìn)入了未知的領(lǐng)域，那么自己公司和個(gè)人的行為是否還在藥品質(zhì)量管理體系下的風(fēng)險(xiǎn)管理可控情況下呢？好像還記得風(fēng)險(xiǎn)管理其中很重要的一環(huán)就是風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別，如果連風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)都未曾想過，風(fēng)險(xiǎn)控制還存在實(shí)際效果嗎？
雖然根據(jù)現(xiàn)有《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（基于尼斯分類第十一版2019文本），第5類中有關(guān)退熱貼的產(chǎn)品分類已經(jīng)變成"退熱劑；退熱止痛劑"，更偏向于藥物制劑，再次出現(xiàn)同樣情況的可能性不再有那么大了。但是同在第5類中，仍然囊括了類似于"礦泉水沐浴鹽；鉛水；心電圖電極用化學(xué)導(dǎo)體；礦泉水鹽；溫泉水；懷孕診斷用化學(xué)制劑；醫(yī)用超聲儀器用造影劑；牙科正畸印模用藻酸鹽"等不在通常認(rèn)知中的產(chǎn)品，對(duì)于現(xiàn)有和未來的藥企、醫(yī)療器械企業(yè)的商標(biāo)注冊(cè)工作，需要多加留意，以免想當(dāng)然的認(rèn)為自己是藥品或者是醫(yī)療器械，從而因?yàn)樽陨淼氖韬鼋o未來十年埋下一個(gè)定時(shí) 炸 彈。
作者簡介：紅茶，制藥圈里很懂法律的，法律圈里很懂制藥的，不服來辯！
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